Collaborazioni

L’ASDET (Associazione di Studi di Diritto Europeo e Transnazionale) è un’associazione nata per iniziativa dei partecipanti al Corso di Studi Avanzati di Diritto Europeo e Transnazionale (www.jus.unitn.it) organizzato annualmente dalla Facoltà di Giurisprudenza dell’Università degli Studi di Trento. Essa persegue l’obiettivo di assicurare continuità ai rapporti tra ex corsisti, e tra questi e l’Università di Trento, oltre a scopi di aggiornamento degli operatori del diritto interessati agli aspetti internazionalistici delle materie di propria competenza.

La disciplina della proprietà intellettuale e la sua circolazione pongono dei punti di frizione con l'ordinamento comunitario, principalmente con le norme sulla libera circolazione delle merci e, soprattutto, con il diritto della concorrenza.

Per quanto riguarda il primo aspetto esso ha riguardo precisamente ai diritti di privativa veri e propri riconosciuti dalla legge al detentore di un brevetto, e che come tali non afferiscono direttamente la sfera del know how[1].

Il problema di conflitto degli accordi di know how è direttamente connesso, invece, agli effetti anticoncorrenziali che gli accordi di trasferimento (cessione e licenza di know how) possono produrre.

La formulazione dell'art. 81 del Trattato, prevede, come è noto, la nullità di pieno diritto di quelle intese (accordi, decisioni di associazioni di imprese e pratiche concordate) che possano, anche solo potenzialmente, arrecare pregiudizio al commercio tra gli Stati membri e che abbiano per oggetto o per effetto quello di restringere o falsare il gioco della concorrenza all'interno del mercato comune (pregiudizio alla concorrenza).

La giurisprudenza comunitaria distingue in particolare tra intese restrittive verticali ed orizzontali, a seconda che le stesse intervengano o meno tra imprese appartenenti allo stesso livello produttivo. Nel caso in cui la restrizione del mercato si verifichi attraverso degli accordi orizzontali, si parla di restrizione interband, perché riguarda prodotti o servizi dello stesso tipo ma di marca diversa. Quando la restrizione è invece frutto di un'intesa verticale (ad es. tra un produttore ed un distributore per la distribuzione in esclusiva dei propri prodotti), si parla di restrizione intraband, e ad essere limitata sarà la possibilità di altre imprese di distribuire il prodotto della stessa marca[2].

Lo stesso art. 81 del Trattato prevede però la possibilità che vengano concesse delle esenzioni, ricorrendo determinati parametri. Tali esenzioni possono essere date caso per caso (esenzioni individuali) ovvero per intere categorie di accordi (esenzioni per categoria o block exemptions)[3].

La prassi di concedere delle esenzioni individuali alle imprese, sebbene sempre possibile, è risultata infatti difficilmente percorribile a causa dell'eccessivo numero di notifiche di cui la Commissione sarebbe stata investita[4]. Essa ha perciò iniziato a servirsi dei poteri normativi conferitigli dal Consiglio[5], al fine di concedere delle esenzioni di blocco in varie materie. Le norme che disciplinano un tale tipo di esenzione sono, infatti, strutturate in maniera da indirizzarsi ad un numero indefinito di accordi o intese che rivestano determinate caratteristiche, con un risultato pratico di considerevole deflazione delle decisioni della Commissione.

In tema di accordi di trasferimento del know how, il primo Regolamento organico della materia è stato il n. 556/89 (successivo di cinque anni al Regolamento 2349/84 sugli accordi di licenza di brevetto). La disciplina delle licenze di brevetto e di know how è stata oggi fusa in un'unica normativa attraverso l'adozione del Regolamento 240/96, intitolato genericamente agli accordi di trasferimento di tecnologia. La scelta di unificazione della disciplina è stata dettata non solo da un intento semplificativo[6], ma anche, e soprattutto, dalla necessità di risolvere alcuni inconvenienti pratici derivanti dalla esistenza di due discipline distinte per i due tipi di intese[7].

Il nuovo regolamento ha un orientamento più liberale rispetto al precedente[8]. Si allunga, innanzitutto, la durata dell'esenzione: non si ha più riguardo al momento in cui la prima immissione in commercio sia stata effettuata dal licenziante, ma al momento in cui la stessa immissione sia stata realizzata dal licenziatario[9]. Inoltre, molte clausole che precedentemente erano incluse nella black list ora sono incluse direttamente nella white list.

Il meccanismo delle liste è semplice. Vengono elencate delle clausole consentite e delle clausole vietate. Gli accordi che rientrano nell'ambito della lista bianca (consentiti) sono esentati direttamente. Quelli rientranti nella lista nera (vietati) sono nulli di pieno diritto ex art. 81 Trattato UE. Il problema invece degli accordi rientranti nella cosiddetta lista grigia, e cioè difficilmente collocabili nell'una o nell'altra clausola, è stato deciso con una soluzione di compromesso. La clausola, e quindi l'accordo, saranno validi purché vengano notificati alla Commissione[10].

Dal momento in cui si perfeziona la notifica, tuttavia, la Commissione ha quattro mesi di tempo per proporre opposizione[11]. Essa ha anche facoltà di revocarla nel caso in cui, in seguito ai chiarimenti svolti dalle parti, si chiarisca come l'accordo in questione non dimostri fini monopolistici o restrittivi nelle clausole contestate, fatta salva la possibilità delle parti di modificare l'accordo in senso non restrittivo. In quest'ultima ipotesi, tuttavia, l'esenzione avrà effetto solamente dalla data di entrata in vigore delle modifiche.

Molto importante è anche la norma che prevede una quota di mercato, in presenza della quale la Commissione sarà tenuta a vigilare sugli eventuali effetti anticoncorrenziali dell'accordo. L'art. 7 prevede infatti che la Commissione possa ritirare il beneficio dell'esenzione nel caso in cui i prodotti licenziati non siano assoggettati ad una effettiva concorrenza nel mercato. «Situazione che può verificarsi nella fattispecie quando il licenziatario detiene una quota di mercato superiore del 40%». Tale previsione produce, perciò, l'effetto di tenere i riflettori puntati su delle situazioni che presentino dei dati obiettivi di concentrazione delle attività di impresa, tali da far supporre un effetto monopolistico. Chiaramente il dato di riferimento sarà sempre la vita dell'accordo, ossia i suoi effetti concreti sul mercato rilevante di riferimento.

È interessante notare come l'attuale formulazione dell'art. 7 sia il frutto di una lunga opera di mediazione svolta in ambito comunitario. L'intento dichiarato della Commissione era infatti quello di prevedere, in presenza di accordi conteneti delle clausole di esclusiva territoriale, un sistema di soglie di mercato, superate le quali gli accordi sarebbero comunque rientrati tra quelli non esentabili[12]. Si voleva evitare cioè, attraverso il sistema delle quote di mercato, la creazioni di posizioni dominanti realizzate attraverso accordi di licenza di brevetto o di know how.

Tali disposizioni erano state seccamente contestate dal mondo dell'industria europea, il quale temeva sia una politica di disincentivo ai trasferimenti di tecnologia (che avrebbe significato in sostanza un minore valore di scambio delle conoscenze tecniche acquisite dalle imprese), sia un problema di difficile applicazione della stessa normativa. Il sistema delle quote di mercato postulava dei difficili calcoli di quote detenute dalle parti prima e dopo l'accordo. Questo avrebbe potuto significare la rinunzia a molti processi di scambio delle tecnologie, a causa dell'incertezza sulla loro legittimità[13].

I motivi che spingevano la Commissione verso tale politica preventiva di situazioni monopolistiche realizzate attraverso accordi di trasferimento di tecnologie, non erano certo infondati. Bisogna però considerare che tali situazioni distorsive del mercato possono comunque essere controllate attraverso l'applicazione di altre norme comunitarie. Ciò è emerso chiaramente nel famoso caso Tetra Pak.[14]

Questo ha rappresentato un vera svolta della giurisprudenza comunitaria in materia e merita una particolare attenzione. La società Tetra Pak è, come è noto, una società leader nel mercato mondiale della produzione e della vendita di imballaggi asettici per prodotti alimentari[15]. Essa era riuscita ad ottenere, per mezzo di una acquisizione societaria, una licenza esclusiva di brevetto, che le attribuiva il controllo sull'unica tecnologia alternativa alla propria presente sul mercato. La Commissione, preoccupata che attraverso l'acquisizione di tale licenza, la Tetra Pak rinforzasse eccessivamente la propria posizione dominante a scapito di altre imprese, rendendo loro ancora più difficile l'ingresso sul mercato, aveva cercato di convincere la società a rinunciare alla clausola di esclusiva, minacciando a tal fine l'adozione di sanzioni ex art. 86 del Trattato. Di fronte alla successiva decisione della Commissione[16] che riteneva applicabile al caso la disciplina della abuso di posizione dominante, la società era ricorsa al Tribunale di primo grado sostenendo invece che, sulla base dei regolamenti vigenti, che accordavano ad un'impresa il beneficio dell'esenzione indipendentemente dalla posizione che essa occupava nel mercato considerato, l'art. 86 non fosse applicabile ad un accordo già esentato ai sensi dell'art. 85.3.

Il Tribunale in sede di appello ha confermato la decisione della Commissione, stabilendo la simultanea applicabilità delle norme del Trattato in tema di abuso di posizione dominante ad un accordo già beneficiante di una esenzione ex art. 85.3. In sostanza si è ritenuto che, sebbene l'accordo in esame dovesse essere considerato valido, in quanto beneficiante di una block exemption, il comportamento dell'impresa che se ne serviva potesse, però, essere considerato illegittimo alla luce di un'altra norma del Trattato (nella specie l'art. 86 sul divieto di abuso di posizione dominante).

La sentenza Tetra Pak, fornisce quindi lo spunto per due importanti riflessioni.

La prima considerazione riguarda la possibilità della Commissione di ritirare l'esenzione in situazioni che si presentassero in futuro, analoghe a quella appena esaminata. Da una lettura corretta del dato emergente dal caso Tetra Pak, emerge come il comportamento illegittimo dell'impresa possa qualificarsi come tale non tanto avuto riguardo ad un carattere di illegittimità dell'accordo in sé, quanto alla luce della qualificazione di illiceità che il comportamento della stessa possa assumere attraverso l'utilizzo di detta licenza[17]. Bisogna rilevare perciò come il ritiro della esenzione, pure paventato dalla Commissione nel caso di specie (e mai attuato, atteso che in corso di causa la società ricorrente aveva rinunciato all'esclusiva), debba comunque applicarsi soltanto se ricorrono le condizioni espressamente previste a tal fine nel regolamento di esenzione. In particolare se il caso dovesse ripetersi oggi la norma regolatrice delle ipotesi di ritiro sarebbe l'art. 7 del Regolamento 240/96, il quale non fa alcun esplicito rimando alle norme sull'abuso di posizione dominante[18]. Da un lato quindi l'accordo può essere ritirato dalla Commissione soltanto esclusivamente ed esclusivamente nelle ipotesi previste dal relativo regolamento, dall'altro la Comunità continua ad avere un controllo effettivo della situazione tendenzialmente monopolistica eventualmente creatasi, in forza della specifica capacità sanzionatoria riconosciuta in materia alla Commissione dall'art. 83.2 del Trattato.

Fermo restando che, anche nel caso in cui il ritiro dell'esenzione da parte della Commissione si giustificasse perché ricompreso nelle ipotesi di cui all'art. 7 del Regolamento, in ogni caso, fin tanto che la Commissione non decida per l'atto di ritiro, i comportamenti dell'impresa potrebbero essere considerati contrari alle norme sul divieto di abuso di posizione dominante e, come tali, sanzionati. Si dice ciò proprio in virtù di quel meccanismo di possibile contemporanea applicazione di diverse norme del Trattato stabilito nel caso Tetra Pak.

La seconda considerazione è sull'inopportunità dell'originario disegno della Commissione di sottoporre il beneficio dell'esenzione di blocco ad un meccanismo automatico di quote di mercato. Il ricorso a tale sistema si sarebbe certamente giustificato, infatti, in un quadro normativo che avesse sperimentato un vuoto di tutela di fronte agli effetti anticoncorrenziali di alcuni accordi di licenza di tecnologia. Il caso da ultimo esaminato dimostra, al contrario, come una simile tutela esiste già anche se non discende direttamente dalle norme applicative della esenzione ex art. 85.3.

[1] La giurisprudenza Corte di Giustizia ha abbracciato un concetto di proprietà industriale e commerciale abbastanza ampio, tale da ricomprendervi non solo i diritti di brevetto per invenzioni industriali ed i marchi d'impresa, ma anche il diritto d'autore ed i diritti di brevetto per modelli industriali e disegni ornamentali. Vedi Corte di Giustizia 14 settembre 1982, Keurkoop BV v. Nancy Kean Gift BV, C 144/81, in Raccolta, 1982, p. 2853. L'art. 30 (ex 36) del Trattato riconosce la possibilità per gli Stati membri di adottare un provvedimento nazionale qualificabile come restrizione quantitativa o misura di effetto equivalente, tra gli altri, nel caso di tutela della proprietà industriale e commerciale. Ma proprio in quanto deroga ad un principio guida del mercato comune tale norma è stata interpretata restrittivamente. I problemi di conflitto tra diritti di privativa brevettuale e libera circolazione delle merci è stato risolto in maniera originale adottando il cosiddetto principio dell'esaurimento comunitario del diritto. Il leading case in materia è stato il caso Deutsche Grammophon, Corte di Giustizia 8 giugno 1971, Deutsche Grammophon Gasellschaft mbH v. Metro-SB-Großmärkte GmbH & Co. KG, C 78/70, in Raccolta, 1971, p. 487. Vedi in proposito, Korah, Tecnhnology transfer agreements and the EC competition rules, Oxford1996, p. 35; nonché, in generale, Daniele, Il diritto materiale della comunità europea, Milano 2000, pp. 59 e ss.

[2] Vedi Corte di Giustizia 13 luglio 1966, in cause riunite 56 e 58/64, Consten e Grundig v. Commissione, in Raccolta, 1966, p. 457. La materia delle intese restrittive verticali è ora stata ridisegnata in senso molto meno restrittivo dal Regolamento CE n. 2790/1999. In dottrina vedi da ultimo Bin – Bortolotti, Cinque voci sulla nuova disciplina comunitaria delle restrizioni verticali, in Contratto Impresa Europa, 1999, pp. 531 e ss.; sulla distinzione in generale tra accordi verticali ed orizontali, vedi pure Cabanellas - Massaguer, Know-how agreements and EEC competition law, Munich 1991, pp. 33 e ss.; Korah, Tecnhnology transfer agreements and the EC competition rules, Oxford1996, pp. 19 e ss.

[3] Non rientra nell'oggetto del presente lavoro un esame approfondito delle procedure applicative delle esenzioni, per il quale si rimanda a Roberti, Le procedure applicative delle regole della concorrenza, in Il diritto privato dell'Unione Europea, II, Antonio Tizzano [cur.], Torino 2000, pp. 1223 e ss.

[4] Cfr. Guttuso - Pappalardo, La disciplina comunitaria delle licenze di know-how, Milano 1991, p. 38.

[5] La delega del Consiglio è contenuta nel Regolamento n. 19/65.

[6] Tale intenzione emerge chiaramente nel considerando n. 3 del Regolamento 240/96, laddove si legge che «è opportuno unificare il campo di applicazione di detti regolamenti di esenzione in un unico regolamento per categoria in unico regolamentorelativo agli accordi di trasferimento di tecnologia, armonizzando e semplificando al massimo le disposizioni applicabili agli accordi di licenza di brevetto e di know-how al fine di migliorare la diffusione delle conoscenze tecniche della Comunità e di promuovere la fabbricazione di prodotti tecnicamente perfezionati».

[7] Vedi sul punto Panucci, Accordi di trasferimento di tecnologia e regolamento di esenzione, in Dir. Ind., 1996, VIII, p. 692; Gelato, Gli accordi di trasferimento di tecnologia e il diritto comunitario della concorrenza: Il Regolamento (CE) 240/96, in Dir. Un. Eur., 1998, I, p. 162; Altamura, Il nuovo regime degli accordi di trasferimento di tecnologia, in Giur. Piemont., 1996, IV, pp. 394-395 e ss.

[8] In questo senso Introvigne, voce Contratto di licenza, in Dig. Disc. Priv., sez. comm., Milano 1992, pp. 215 e ss. Scettica Panucci, Accordi di trasferimento di tecnologia e regolmento di esenzione, in Dir. Ind., 1996, VIII, p. 692, secondo la quale «l'orientamento restrittivo, già evidente nei due regolamenti del 1984 e del 1989, non è sostanzialmente cambiato. Sia i precedenti regolamenti che quello attuale, infatti, accordano un'esenzione automatica soltanto nei casi meno problematici ....consentendo alla Commissione di mantenere il pieno controllo per quei casi in cui sorgano dei dubbi in ordine alla conformità dell'accordo ai principi concorrenziali e soprattutto in quelli in cui vi siano delle clausole di esclusiva».

[9] Artt. 1.2 e 1.3.

[10] È stato osservato come, invece, il fatto che si sia voluto conservare il principio per cui la invalidità di una clausola comporti necessariamente la nullità dell'intero atto (vitiatur et vitiat), sia criticabile alla luce della impostazione più liberale seguita dalla Comunità con il presente regolamento. Vedi Introvigne, voce Contratto di licenza, in Dig. Disc. Priv., sez. comm., Milano 1992, p. 216.

[11] Regolamento 240/96, art. 4, che richiama la procedura prevista dagli artt. 1 e 3 del Regolamento CEE n. 3385/94. Ai sensi dello stesso art. 4. 5, ciascuno Stato ha il potere di chiedere l'intervento oppositivo della Commissione. Nel qual caso questa ha due mesi di tempo per intervenire.

[12] Così nella prima versione del Progetto di Regolamento del 30 settembre 1994, relativo all'applicazione dell'art. 85, § 3 del Trattato a categorie di accordi di trasferimento di tecnologia, in GUCE, n. 178/3 del 1994. In particolare si volevano vietare in via generale quegli accordi contenenti una clausola di esclusiva territoriale se la quota di mercato del licenziatario, per il prodotto licenziato, fosse pari almeno al 40% ed il licenziatario operasse in un mercato oligopolistico. Quest'ultimo veniva definito come quello in cui non più di tre imprese detenessero una quota di mercato di più di due terzi ed il licenziatario facesse parte di questo gruppo con una quota di mercato superiore al 10%.

[13] Su queste considerazioni vedi Panucci, Accordi di trasferimento di tecnologia e regolamento di esenzione, in Dir. Ind., 1996, VIII, pp. 691 e ss., in particolare pp. 693-695.

[14] Tribunale 10 luglio 1990, Tetra Pak v. Commissione, T51/89, in Raccolta, 1990, p. 347. In dottrina sul caso Tetra Pak, vedi Korah, Tecnhnology transfer agreements and the EC competition rules, Oxford1996, pp. 238 e ss.; Panucci, Accordi di trasferimento di tecnologia e regolmento di esenzione, in Dir. Ind., 1996, VIII, pp. 691 e ss., in particolare p. 696 e note 26-27; Guttuso - Pappalardo, La disciplina comunitaria delle licenze di know-how, Milano 1991, pp. 160 e ss. e nt 1.

[15] Al momento dei fatti di causa si stimava che la società detenesse circa il 93% del mercato rilevante. Cfr. Guttuso - Pappalardo, La disciplina comunitaria delle licenze di know-how, Milano 1991, p. 160 nt. 1.

[16] Commissione 26 luglio 1988, GUCE L 272, 4 ottobre 1988, p. 27.

[17] Mi pare condivisibile Korah, Tecnhnology transfer agreements and the EC competition rules, Oxford1996, p. 238 nt. 9, che ha sostenuto come l'abuso di posizione dominante possa collegarsi direttamente al momento in cui la società in questione abbia volutamente acquistato il controllo dell'impresa detentrice della licenza esclusiva per appropriarsi dell'unica tecnologia alternativa esistente sul mercato, consistendo questo in un comportamento chiaramente anticoncorrenziale. L'autrice fa notare infatti come «the exclusive licence gtranted to the target firm was not anti-competitive: the acquisition of the target by the competitor was».

[18] Regolamento 240/96, art. 7: «La Commissione può revocare, conformemente all'art. 7 del regolamento 19/65/CEE, il beneficio dell'applicazione del presente regolamento se constata che, in un caso determinato, un accordo esentato in forza del regolamento stesso ha effetti incompatibili con le condizioni previste dall'art. 85, paragrafo 3, del trattato». Segue un'elencazioe non tassativa in cui si possono produrre tali effetti anticoncorrenziali: il caso in cui il l'accordo abbia l'effetto di impedire che i prodotti oggetto di licenza vengano sottoposti, all'interno del territorio di licenza, alla concorrenza di prodotti appartenenti allo stesso mercato di riferimento merceologico (cosa che può verificarsi quando il licenziatario detenga una quota di mercato superiore al 40%); il licenziatario rifiuti senza ragione di soddisfare domanda di fornitura proveniente da utenti o rivenditori stabiliti nel territorio di altri licenziatari; le parti rifiutino senza ragione le domande di forniture di utenti o rivenditori stabiliti nel loro territorio, ovvero limitino la possibilità degli utenti o rivenditori di acquistare i prodotti presso altri riveditori; le parti erano fabbricanti concorrenti al momento della concessione della licenza e gli obblighi assunti dal licenziatario abbiano l'effetto di impedire a quest'ultimo di utilizzare tecnologie concorrenti.

Le fonti: La materia delle invenzioni industriali del dipendente è disciplinata in Italia dall’art. 2590 c.c. e dagli artt. 23 - 26 del R.D. 1127/1939. In Germania, invece, esiste un’apposita legge speciale in materia (Gesetz über Arbeitnehmererfindungen, 25/07/1957, BGBl. I S. 756), che è stata modificata con la recente legge del 18/01/2002 (BGBl. I S. 414).

Cenni sulla disciplina: Sia la disciplina tedesca che quella italiana distingue fra invenzioni fatte nel corso del rapporto dilavoro e quelle senza alcun legame con il rapporto di lavoro.

Per quest‘ultime, le cosiddette invenzioni occasionali o rispettivamente freie Erfindungen, i diritti economici legati allo sfruttamento economico spettano al lavoratore. Il dipendente ha tuttavia obbligo di dare notizia dell‘invenzione al suo datore di lavoro, che ha il diritto di esercitare il diritto di prelazione per un uso o acquisto del brevetto.

Per le invenzioni fatte durante l‘esecuzione della prestazione lavorativa bisogna invece distinguere.

In Germania sono considerate Diensterfindungen, le quali possono essere acquisite dal datore per un uso esclusivo. Questa regola è tuttavia temperata da diverse disposizione a tutela del dipendente-inventore, che può assicurarsi un uso parziale dell‘invenzione e ha comunque il diritto ad un compenso equo.

In Italia si distingue ulteriormente fra invenzioni di servizio e invenzioni d‘azienda a seconda che le l‘attività inventiva costituisca oggetto specifico dell‘obbligazione lavorativa o meno.

Nel primo caso – essendo proprio l’attività inventiva l’oggetto del contratto – il datore acquista il diritto allo sfruttamento economico dell’invenzione senza dovere alcun compenso al dipendente oltre alla normale retribuzione.

Le invenzioni d‘azienda, che non costituiscono invece uno sbocco prefigurato e voluto come proprio della prestazione lavorativa, danno diritto per il dipendente ad un equo premio, in quanto la perdita del diritto allo sfruttamento economico dell’invenzione a favore del datore di lavoro fuoriesce dall’oggetto dell’attività dovuta, anche se resta pur sempre collegata a questa stessa attività.

Contrariamente alla Germania (cfr. §§ 2 e 3 ArbnErfG), in Italia la concessione del brevetto (non è sufficiente la mera brevettabilità) costituisce condictio sine qua non sia per il diritto alla paternità morale che per quello ad un eventuale compenso per l’invenzione.

In ogni caso la non accettazione o dichiarazione di nullità del brevetto fa venire meno qualsiasi diritto del dipendente (Cass. 02/04/1990, n.2646).

L’equo premio (ovvero Vergütung), da corrispondere al lavoratore in caso di invenzione aziendale (ovvero Diensterfindung) non ha natura retributiva, ne deve essere considerato prezzo di un negozio traslativo, ma consiste in “un trattamento economico straordinario a carattere indennitario” (Cass. 16/01/1979, n. 329).

Il metodo per la quantificazione del quantum debetur in Germania ed Italia sono praticamente identici. Infatti, di fronte ad una completa assenza di linee guida o indicazioni positive precostituite circa la determinazione dell‘ammontare del compenso, la giurisprudenza italiana ha accolto la formula di liquidazione propria del sistema tedesco, anche se secondo la Suprema Corte (Cass. n. 2646/1990) “deve essere applicata con qualche limitazione (prudenza e cautela)”, onde evitare risultati abnormi e iniqui.

Tant‘è vero che i criteri stabiliti con l‘allegato Richtlinien für die Vergütung von Arbeitnehmererfindungen im privaten Dienst (20/07/1959, Beilage zum BAnz. Nr.156 del 18/08/1959) sono i seguenti per entrambi paesi:

(a) l’iniziativa e la creatività del dipendente nel procedere all’invenzione; (b) le mansioni e la posizione del dipendente all’interno dell’impresa e (c) la partecipazione dell’impresa nella realizzazione dell’invenzione.Il valore così ottenuto viene poi messo in relazione con gli utili maggiori prevedibili in seguito all’utilizzo dell’invenzione da parte dell’impresa. Mentre in Germania si garantisce al dipendente una royalty, agganciandosi all’utile effettivamente percepito, nel sistema italiano si procede ad una valutazione ex ante (prognostica) degli utili che scaturirebbero da un pieno ed adeguato sfruttamento industriale dell’invenzione, liquidando integralmente la quota spettante al lavoratore rapportata all’intero arco di vita del brevetto.

Come parametro di riferimento in questa valutazione, spesso si ricorre anche al valore di mercato che la concessione del brevetto avrebbe in caso di acquisto da persona terza al rapporto di lavoro.

In Italia si da molta importanza alla capacità valutativa del giudice, che può comunque sempre effettuare dei aggiustamenti correttivi in eccesso o in difetto. Queste operazioni di equità giudiziali devono però sempre giustificarsi in funzione di un obiettivo perequativo rapportato al valore oggettivo e potenziale dell’invenzione., ovvero alla effettiva commerciabilità del brevetto.

La disciplina delle invenzioni industriali dei dipendenti ha visto delle riforme recenti sia per quanto concerne la l‘orninamento italiano ( l.n. 383/2001 del 18 ottobre 2001 in GU 248 del 24.10.2001) sia per quanto riguarda quello tedesco (legge del 18/01/2002, in: BGBl. I, del 24/01/2002, p.414).

Entrambe queste riforme intervengono nel trattamento delle invenzioni sviluppati nell‘ambito delle università e dei politecnici, per i quali vale una disciplina speciale.

La cosiddetta “Legge dei 100 giorni” (l.n.383/2001) con l’art. 7 introduce un regime speciale per le invenzioni industriali dei dipendenti, che vengono raggiunte grazie a mezzi di ricerca universitaria. Per queste invenzioni viene, infatti, introdotto un articolo aggiuntivo al Regio Decreto del 1939, l’art.24bis, che deroga alla disciplina generale in materia di invenzioni del dipendente.

La norma nuova prevede la titolarità piena ed esclusiva delle invenzioni in capo al ricercatore universitario. L’università mantiene solamente il diritto a partecipare ad una parte degli utili provenienti dall’invenzione. Le università stabiliscono un importo massimo del canone relativo a licenze a terzi per l’utilizzazione dell’invenzione, che poi spetterà alla stessa università, alla PA oppure a privati finanziatori della ricerca.

Il canone ed i proventi in misura minima del 50% devono comunque sempre andare a favore dell’inventore.

Se 5 anni dopo il conseguimento dell’invenzione l’inventore o i suoi aventi causa non hanno cominciato a sfruttare industrialmente l’invenzione, l’università – indipendentemente dalla volontà degli eredi – acquisisce il diritto gratuito, non esclusivo allo sfruttamento della stessa.

La nuova norma si applica a tutte le invenzioni dopo il 24 ottobre 2001, data di pubblicazione della riforma nella G.U.

In Germania le nuove norme sulle invenzioni industriali del dipendente sono entrate in vigore il 7 febbraio 2002.

Anche questa modifica riguarda soprattutto le disposizioni particolari per le invenzioni fatte presso politecnici ed università, fissate nel § 42 della legge tedesca (ArbnErfG – del 18/01/2002).

A norma del nuovo §42, le invenzioni fatte in ambito universitario sono adesso assoggettare al regime delle invenzioni d’azienda e non più a quello delle invenzioni libere o occasionali, rafforzando notevolmente la posizione di questi pubblici istituti di ricerca, anche se questo è contemperato da una serie di disposizioni speciali.

L’inventore mantiene sempre il suo diritto di rendere pubblica l’invenzione direttamente nel corso della sua attività didattica o di ricerca presso l’università o il politecnico, a condizione che la abbia comunicata tempestivamente (normalmente due mesi prima) al suo datore. Se – a causa della sua attività didattica e di ricerca – decida, invece, di non renderla pubblica, non è obbligato ad alcuna comunicazione.

L’inventore conserva anche il diritto, non esclusivo, di usare la sua invenzione nel corso della sua attività didattica e di ricerca anche se il datore la acquista facendo uso del suo diritto di prelazione sull’invenzione.

Se il datore decida di esercitare il suo diritto allo sfruttamento economico dell’invenzione aziendale, all’inventore è comunque sempre garantito il diritto a percepire una royalty nella misura del 30% dei guadagni effettivamente realizzati grazie all’invenzione.

Per le invenzioni fatte precedentemente al 7 febbraio 2002 è previsto un regime transitorio secondo il quale rimane applicabile la vecchia disciplina.

La riforma deve essere considerata come un tentativo del legislatore a rafforzare la posizione delle università e dei politecnici di fronte alle invenzioni realizzate con mezzi di ricerca universitaria.

Nel vecchio regime le invenzioni fatte da professori e assistenti universitari (il campo di applicazione della vecchia legge era limitato a queste figure professionali) erano, invece, considerate invenzioni libere o occasionali, per cui l’università aveva solamente il diritto di ricevere una comunicazione sull’invenzione e di esercitare il diritto alla prelazione per un uso non esclusivo su di esse. Ma anche questi diritti erano garantiti solamente nell’eventualità che l’invenzione sia stata resa possibile in seguito a finanziamenti straordinari stanziati dall’università o dal politecnico.

L’approccio che viene fatta con la modifica della legge tedesca sembra diametralmente opposta a quella adottata in Italia con la “legge dei cento giorni – Tremonti bis” (n° 383/2001).

Nonostante l’intento identico di entrambi legislatori di rafforzare la ricerca pubblica, la via come raggiungere tale risultato è completamente differente.

Infatti, se in Italia le maggiori critiche vanno nel senso che la destinazione in gran parte ai ricercatori dei proventi dalle invenzioni conseguite grazie a risorse universitarie possa sottrarre fondi alla ricerca pubblica e che l’intento di conseguire dei brevetti propri possa portare ad una eccessiva frammentazione dell’attività di ricerca, in Germania si teme una perdita di interesse come mercato per la ricerca, come conseguenza dei proventi potenziali a favore dei singoli ricercatori notevolmente inferiori rispetto ad altri paesi, dove la ricerca pubblica viene pesantemente sovvenzionata.

Le due riforme adottate in Germania ed in Italia sono due scommessa in una gara fra mercati della ricerca scientifica ancora concorrenti fra di loro, che – in attesa di una politica comune europea per la ricerca – rispecchia due strategie di incentivazione e sostegno alla ricerca completamente differenti.

La ricerca di nuovi mercati sia del prodotto, che geografici in cui investire è sempre stato un elemento fisiologico del commercio ed in particolare del commercio internazionale, tanto da aver condotto, oggi, a quel fenomeno che viene definito con il termine di globalizzazione.

Con la caduta del muro di Berlino e il conseguente abbandono da parte dei Paesi dell’Europa Centro Orientale (PECO) dell’economia pianificata per quella di mercato, si è aperto per le imprese straniere ed in particolare per gli investitori occidentali, attratti dalle favorevoli agevolazioni fiscali e dalle vantaggiose condizioni economiche e di sviluppo, un nuovo spazio al cui interno poter ricercare nuove opportunità di profitto.

A partire dagli anni ’90, in vista del loro futuro ingresso nell’Unione Europea ciascuno di tali Paesi ha singolarmente siglato con quest’ultima (a differenza di quanto era invece avvenuto per Spagna, Portogallo e Grecia) degli Accordi di Associazione. Con tali Accordi i Paesi PECO si sono obbligati a riconoscere, come condizione imprescindibile per il loro ingresso, le quattro libertà fondamentali su cui l’Unione si fonda, la tutela della concorrenza e dei consumatori, la responsabilità del produttore e quella ambientale, nonché a raggiungere un’armonizzazione giuridica in ambito economico secondo i requisiti imposti da Maastricht.

Tali Accordi di Associazione, nel cui rispetto i singoli legislatori PECO si sono impegnati a legiferare, rappresentano in tal modo, un forte elemento di garanzia e di sicurezza per le imprese straniere che decidono di investire in quei Paesi, a fronte delle incertezze legate all’instabilità che generalmente caratterizza i Paesi in via di transizione sia in ambito politico che economico. L’imprenditore che deciderà di investire in uno Stato PECO sarà perciò maggiormente tutelato rispetto a quello che deciderà di investire in un altro Paese che offra parimenti allettanti prospettive di sviluppo e profitto ma che non essendosi obbligato al rispetto degli obblighi sopra descritti non è in grado di assicurare all’imprenditore estero altrettante garanzie di stabilità e certezza dell’investimento.

Lo strumento al quale i Paesi PECO sono, inizialmente, ricorsi, per aprire la propria economia alle imprese private, è stato quello della privatizzazione del capitale pubblico, ma fin dall’inizio essi si sono trovati di fronte allo spinoso problema rappresentato dal fatto che il risparmio privato costituiva, in alcuni casi, appena il 10% del valore della massa da privatizzare. Le strade che i governi hanno allora percorso per risolvere la questione sono state tendenzialmente sia quella di donare e/o vendere a basso prezzo ai propri cittadini quote del capitale pubblico, attraverso dei titoli azionari c.d. vouchers, che quella di aprire le porte al capitale straniero.

Per percorrere quest’ultima via però i legislatori avevano bisogno di un modello di legge sugli investimenti stranieri di cui erano privi, modello che essi hanno recepito dall’ordinamento comunitario perché più attuale e meglio funzionale rispetto a quello legislativo statico dei singoli Stati membri. Ciò però non è avvenuto attraverso leggi ordinarie, ma con leggi speciali e questo è quello che oggi li differenzia ancora in materia, rispetto agli altri Stati dell’Unione.

Sulla base di tale modello gli Stati PECO hanno via via stipulato con le imprese straniere contratti di privatizzazione contenenti una serie di clausole generalmente ricorrenti, previste sia nell’interesse dello Stato ma, nell’ottica dell’attrattiva del capitale estero, anche a favore dell’investitore. La Businnes continuation clause, la rievaluetion clause, la employement clause, la restitution clause, la enviromental lyability clause, sono un esempio di alcune di queste clausole. La prima di esse impone all’investitore straniero di mantenere il proprio investimento per un determinato periodo prevedendo a tutela di ciò la costituzione di una garanzia, mediante deposito, presso una banca, di una determinata somma di denaro, la quale sarà trattenuta nel caso in cui l’imprenditore deciderà di ritirare anticipatamente l’investimento. La rievaluetion clause obbliga invece l’investitore a corrispondere allo Stato parte della rivalutazione che il bene privatizzato abbia eventualemente subito nel corso di un certo periodo prestabilito di anni, vista la difficoltà di stabilire l’effettivo valore del bene da privatizzare per un Paese che esce da un sistema di economia pianificata. L’employement clause obbliga invece l’investitore a mantenere la struttura aziendale dell’impresa acquistata e lo stesso livello occupazionale per un certo periodo. La restitution clause è, invece, prevista nell’interesse dell’imprenditore e lo tutela dal pericolo che il soggetto precedentemente espropriato dalla nazionalizzazione agisca in rivendicazione del bene. La enviromental lyability clause esclude invece da una parte la responsabilità dell’imprenditore per eventuali danni ambientali la cui causa risalga ad un momento precedente l’investimento ed il cui evento si sia prodotto solo in un momento successivo, mentre dall’altra obbliga l’imprenditore a stipulare un’assicurazione per eventuali danni che siano ad esso imputabili e che si verifichino solo in un momento successivo al ritiro del suo investimento dal Paese.

La circolazione dei modelli giuridici in materia non è tuttavia avvenuta solo ad opera dell’Unione Europea, ma anche attraverso l’attività di organizzazioni internazionali quali la BERS e il FMI. Questi organismi nel concedere aiuti economici sono intervenuti, infatti, non solo in ambito prettamente economico, ma anche giuridico e politico. L’ art. 2 dello Statuto della BERS prevede infatti che possano essere suoi membri tutti i Paesi dell’ Est-Europa i quali garantiscano però il rispetto dei principi democratici e politici. La BERS e il FMI hanno anche assistito tali Paesi attraverso consulenze in materia di garanzie reali delle quali questi Stati erano sprovvisti. Il Model law on pledge rappresenta un esempio di modello che alcuni legislatori dell’Est-Europa hanno adottato, così che essi si trovano oggi ad avere paradossalmente una legge in materia di pegno più avanzata di quella Italiana. Basato sulla disciplina del pegno Inglese e della c.d. vendita con riserva allungata tedesca, tale modello lascia ampia autonomia contrattuale alle parti, e non richiede come il pegno previsto dall’ordinamento italiano lo spossessamento del bene, il quale può rimanere nella disponibilità di chi lo concede in garanzia permettendogli così di disporne e di creare nuova ricchezza e non invece di immobilizzarlo e renderlo improduttivo. La garanzia sarà poi rappresentata dal nuovo bene oggetto della lavorazione o dal denaro ottenuto dalla sua eventuale vendita secondo quanto, di volta in volta, convenuto dalle parti.

Poiché i Paesi PECO nello stipulare con l’Unione Europea i vari Accordi di associazione si sono obbligati al rispetto tra i vari principi di quello della libertà di circolazione del capitale, essi non possono bloccare gli investimenti stranieri, ma in generale tutti i capitali, nel loro territorio. Per evitare, quindi, il fenomeno del c.d. “mordi e fuggi” e, nello stesso tempo, rispettare gli Accordi presi con l’Unione, essi hanno previsto, per attirare e per far rimanere nel proprio Paese gli imprenditori stranieri, forti agevolazioni di varia natura. Questo però ha condotto al conseguente problema della discriminazione fra imprenditori stranieri e imprenditori interni e delle inevitabili e logiche lamentele di questi ultimi. Nel momento in cui lo Stato reagirà positivamente alle rivendicazioni degli imprenditori interni, appiattendo progressivamente la curva di discriminazione, ciò lo porterà progressivamente a quella stabilità ed equilibrio economico in grado di allinearlo in materia ai Paesi dell’Unione, condizione indefettibile per il suo ingresso in quest’ultima.

L’Ordinanza d’urgenza Rumena n. 92/30.12.1997 rappresenta un esempio di legge in materia di investimenti, di uno Stato PECO. Essa si connota in particolare proprio per il fatto che la linea di demarcazione sopra descritta tra imprenditori stranieri e imprenditori interni non è più così netta come quella presente nelle prime leggi in materia.

L’art. 2 lett. c nel definire la figura dell’”investitore” non distingue, infatti, più fra investitore straniero e investitore interno ma semplicemente definisce tale soggetto qualsiasi “persona fisica o giuridica, residente o non residente, con domicilio o con sede permanente in Romania o all’estero, che investe in Romania”. Il successivo art. 4 rappresenta poi una sorta di Carta dei diritti dell’imprenditore prevedendo che gli investitori hanno in Romania la possibilità di effettuare investimenti in qualsiasi campo e in qualsiasi tra le forme giuridiche previste dalla legge; l’uguaglianza di trattamento -giusto ed equo- per gli investitori romeni e stranieri, residenti o non residenti in Romania; garanzie contro la nazionalizzazione, l’espropriazione o contro altre misure con effetto equivalente; facilitazioni fiscali doganali ecc. ecc. Così il cap. III rubricato “Garanzie e facilitazioni per gli investitori non residenti in Romania” non parla di stranieri e si rivolge perciò anche ai Rumeni non residenti nel loro Paese. Dalla breve analisi del provvedimento emerge dunque come in questo Paese si sia ormai avviato un progressivo allineamento tra la disciplina degli investimenti interni e quella degli investimenti stranieri in linea con il raggiungimento di quell’equilibrio e di quella stabilità indispensabili per poter entrare a far parte dell’Unione Europea. Unione alle cui porte,oggi si stanno affacciando anche i Paesi del Sud-Est Europa i quali, all’interno delle strategie del Patto di Stabilità varato nel 1999 che vede l’impegno oltre che della UE anche degli Stati Uniti, della Russia del Giappone nonché di istituzioni finanziarie internazionali come la Bers, la Bei, la World Bank e il Fmi, stanno cercando affannosamente la via della ricostruzione politica economica e sociale.

Il fenomeno relativo all’indebito utilizzo di informazioni riservate nelle operazioni borsistiche ha assunto recentemente dimensioni sempre maggiori. Non può, infatti, che confermarsi l’assenza di un consolidato quadro normativo entro cui condurre, in ambito europeo ed internazionale,una efficace lotta all’insider trading.

L’originale disciplina relativa al coordinamento delle normative concernenti le operazioni effettuate da persone in possesso di informazioni privilegiate risale alla direttiva comunitaria 89/592/CEE ( recepita in Italia tramite la L.157/1991) che, allo scopo di garantire l’integrità ed il corretto funzionamento del mercato, si proponeva di impegnare gli Stati membri a sanzionare efficacemente le condotte di insider trading. Il merito di tale direttiva risiede soprattutto nell’aver posto gli Stati comunitari di fronte al preciso obbligo di reprimere con sanzioni ‘sufficientemente dissuasive’ la condotta dell’insider ( art.13 ) e questo ha indirettamente comportato ( la Comunità, come è noto, non ha alcuna competenza diretta in materia penale ) la diffusa criminalizzazione, in ambito europeo, dell’insider trading.

La legge italiana n.157/1991, introdotta dalla suddetta direttiva, è stata poi –data anche la sua ridottissima applicazione- revisionata a seguito dell’entrata in vigore del d.lgs.58/1998, più noto come ‘Testo Unico delle disposizioni in materia di intermediazione finanziaria’. In occasione del Testo Unico, il legislatore ha operato una semplificazione e razionalizzazione delle fattispecie vietate tramite una più precisa e coerente definizione delle condotte penalmente rilevanti. A tal proposito, poi, rileva l’art.180 che modifica, rispetto alla normativa previgente, la descrizione della condotta di trading. Se simili modifiche corrispondono all’esigenza di giungere ad una definizione più precisa e coerente delle condotte rilevanti, non v’è dubbio, però, che la definizione dei destinatari dei divieti –siano essi insiders o tippees- resta talmente ampia da sfiorare l’indeterminatezza. Le nuove disposizioni, sembrano, infatti, essere un passo avanti troppo piccolo per potere dare effettività al divieto di insider trading.

E proprio per colmare questa lacuna legislativa, la Commissione europea ha recentemente presentato una proposta di direttiva sull’insider trading e la manipolazione del mercato ( ‘abusi di mercato’). La proposta è destinata ad assicurare più efficacemente l’integrità dei mercati dei valori mobiliari nell’insieme dell’UE. Essa si fonda sui principi della trasparenza e della parità di trattamento dei partecipanti al mercato e richiede una più stretta cooperazione e più intensi scambi di informazioni tra le autorità nazionali competenti rispetto alla situazione esistente. Lo scopo di tale proposta è quello di ridurre la possibilità di incoerenze, confusione e lacune normative instaurando un quadro di riferimento per l’attribuzione delle responsabilità, la vigilanza sul rispetto delle norme e la cooperazione nell’ambito della Comunità. Essa costituisce uno degli elementi centrali del piano d’azione per i servizi finanziari e del processo di creazione di un mercato integrato dei servizi finanziari. Orbene, per realizzare effettivamente l’integrazione dei mercati finanziari dell’Unione europea, occorre una convergenza ( e non una disparità ) delle modalità di applicazione delle norme di vigilanza sul loro rispetto negli Stati membri. La diversità delle responsabilità e dei poteri delle autorità amministrative nazionali impedisce l’instaurazione di un mercato pienamente integrato e contribuisce a confondere i mercati. All’uopo la proposta impone a ciascuno Stato membro di designare un’unica autorità di regolamentazione e vigilanza, dotata di un nucleo minimo di responsabilità comuni che le consentano di combattere l’insider trading e la manipolazione dei mercati.

In seguito all’aumento delle attività transfrontaliere, infatti, il legislatore comunitario sembra avere avvertito l’esigenza di organizzare una cooperazione tra le autorità di regolamentazione e di vigilanza al fine di consentire loro di lavorare insieme allo scopo di prevenire, scoprire, indagare e perseguire gli abusi di mercato. A tal fine, ciascuna autorità competente deve poter contare sull’assistenza reciproca e sulla tempestiva comunicazione di informazioni da parte delle autorità omologhe degli altri Stati membri. Appare, infatti, inaccettabile che in un mercato finanziario integrato un comportamento scorretto sia severamente punito in un paese, dia luogo a sanzioni lievi in un altro e sia tollerato in un terzo.

Sebbene il trattato CE non annoveri tra gli obiettivi della Comunità l’armonizzazione delle sanzioni penali, è comunque auspicabile che la suddetta proposta imponga agli Stati membri anche l’obbligo generico di stabilire ed irrogare sanzioni amministrative e penali in caso di infrazione delle disposizioni adottate in virtù della direttiva, sanzioni che devono essere sufficienti per promuoverne il rispetto.

Da diversi anni ormai si è potuto assistere nel panorama del commercio nazionale ed internazionale ad un processo evolutivo nel sistema produttivo, per cui si sono accentuate operazioni di decentramento produttivo e di collegamento economico-funzionale fra le imprese. Dalla grande impresa si è andato sempre di più verso una frammentazione in una pluralità di entità giuridicamente autonome. In questo modo sono andati a formarsi delle reti di società, che, non di rado, si articolano anche a livello transfrontaliero. Agendo in diversi paesi, capita frequentemente che dei lavoratori subordinati occupati in un determinato territorio nazionale vengano inviati all‘estero per effettuarvi la propria prestazione lavorativa per conto e nell’interesse dell‘impresa datrice di lavoro. Per questi periodi di distacco all‘estero vale un regime fiscale e previdenziale particolare, che varia a seconda del Paese in cui il lavoratore viene inviato.

Il sistema fiscale in Italia, come anche nella maggior parte dei Paesi industrializzati, conosce un doppio binario normativo per quanto riguarda i redditi di lavoro dipendente prestato all’estero. In primo luogo c’è la legislazione interna, fortemente ispirata da principi elaborati dall’OSCE, che funge da norma generale. Essa può però essere derogata da specifiche convenzioni bilaterali conclusi fra i paesi interessati dal distacco.

Nel regime precedente alla nuova normativa, in vigore dal 01/01/2001, erano “in ogni caso esclusi dalla base imponibile: (…) c) i redditi derivanti da lavoro dipendente prestato all’estero in via continuativa e come oggetto esclusivo del rapporto”1. Eccezioni a questa regola erano l’assunzione per l’estero, il trasferimento all’estero ed il collocamento in aspettativa in Italia ed assunzione all’estero da parte di un altro soggetto. L’esclusione dalla tassazione non operava in caso di trasferta o di missione del lavoratore.

Il regime dell’art. 3 TUIR 917/1886 costituiva quindi una chiara eccezione al principio della tassazione su base mondiale oppure worldwide principle, che stabilisce che i redditi dei lavoratori fiscalmente residenti in Italia sono tassati indipendentemente dal paese in cui è prodotto, salvo quanto stabilito dal legislatore contro le doppie imposizioni.

Questa disposizione è stata derogata dall’art. 5, comma 1, D.Lgs 02/09/1997, n.314, che stabilisce che, a decorrere dal periodo d’imposta successivo a quello in corso alla data del 31 dicembre 2000, sono soggetti a imposizione anche i redditi di lavoro dipendente “prestato all’estero in via continuativa e come oggetto esclusivo del rapporto”. Nella nuova disciplina si fa, quindi, riferimento al criterio di tassazione su base mondiale.2

La nuova disciplina distingue fra lavoratori fiscalmente residenti in Italia3, per i quali vige il worldwide principle, e quelli non residenti, i cui redditi sono imponibili solamente in quanto prodotti in Italia4.

A tal proposito rileva come con l’art. 36 del cd. Decreto “collegato” alla Legge Finanziaria del 2000, aggiungendo un comma 8 bis all’art. 48 TUIR, cambia la misura in cui è imponibile il reddito da lavoro dipendente prestato all’estero.5 Stabilisce che “il reddito di lavoro dipendente, prestato in via continuativa e come oggetto esclusivo del rapporto da dipendenti che nell’arco di dodici mesi soggiornano nello Stato estero per un periodo superiore a 183 giorni, è determinato sulla base delle retribuzioni convenzionali, definite annualmente con il decreto del Ministro del Lavoro e della Previdenza sociale di cui all’art. 4, comma 1, del D.L. 31/07/1987, n. 317, convertito, con modificazioni, dalla L. 03/10/1987, n. 398.” Il reddito imponibile è determinato sulla base delle retribuzioni convenzionali, se sussistono le condizioni di continuità ed esclusività del rapporto e se il lavoratore, nell’arco dei 12 mesi, soggiorni nello Stato estero per un periodo superiore a 183 giorni. Nel caso queste condizioni non siano soddisfatte, è soggetto ad imposizione il reddito effettivamente percepito.

Il worldwide princple potrebbe, tuttavia, far nascere dei problemi, in quanto il dipendente potrebbe essere costretto a versare le imposte ben due volte; in Italia sulla retribuzione convenzionale o ordinaria, mediante ritenuta, ed all’estero, secondo la normativa locale.

Infatti, si sono registrati numerosi sforzi per evitare questi cosiddetti regimi di doppia imposizione.

Nel 1977, l’OSCE ha elaborato un modello di Convenzione in questo senso, che ancora oggi funge da punto di riferimento per la maggior parte delle Convenzioni bilaterali stipulate per evitare situazioni di doppia imposizione. All’art. 15 di esso si distinguono due situazioni di lavoro prestato all’estero: (a) Se il lavoro è svolto in un Paese diverso da quello di residenza, normalmente il reddito è assoggettato a tassazione nel Paese ove il lavoratore svolge la propria attività; (b) Se, invece, il lavoratore soggiorna nello Stato estero per meno di 183 giorni in un periodo di 12 mesi, se i compensi sono corrisposti da un datore di lavoro che non risiede nel Paese ove il lavoratore svolge la sua attività o se i compensi non sono corrisposti da una stabile organizzazione o da una base fissa che il datore di lavoro ha dove il lavoratore svolge l’attività, il reddito è assoggettato a tassazione nel Paese di residenza del lavoratore.

Anche per i redditi percepiti da lavoratori fiscalmente non residenti la disciplina è cambiata in Italia a decorrere dal 01/01/2001. L’art. 3 e 20 TUIR6 stabiliscono il principio per cui il reddito da lavoro dipendente di lavoratori non residenti, prestato all’estero, generalmente non è escluso da imposizione in Italia.

Il datore, valutata la residenza fiscale del dipendente ed acquisita la relativa documentazione di supporto, deve scegliere il regime fiscale applicabile:

I redditi, prodotti da lavoratori non residenti, che lavorano all’estero, sono esclusi da imposizione in Italia.

Quelli, prodotti da lavoratori dipendenti residenti in Italia, che lavorano all’estero ma il cui rapporto non soddisfa i requisiti di continuatività, esclusività e soggiorno nello Stato estero per un periodo superiore a 183 giorni nell’arco di 12 mesi, sono soggetti a imposizione sulla retribuzione effettiva.

Ed infine, i redditi prodotti da lavoratori dipendenti residenti in Italia, che lavorano all’estero ed il cui rapporto di lavoro soddisfa a questi requisiti, sono soggetti ad imposta sulla retribuzione convenzionale, come definita con decreto ministeriale.

L'uomo acquista la soggettività di diritto con la nascita(art.1 c.c.) e la perde con la morte .
La circostanza che il sistema leghi la soggettività all'evento naturale nascita ha indotto la dottrina a qualificarla come diritto originario o innato; tuttavia i dati dell'esperienza giuridica dimostrano come essa costituisca una concessione dell'ordinamento .Secondo quest'ultimo, la nascita è intesa come separazione del feto dall'alvo materno e come inizio della vita extrauterina (di cui è irrilevante la durata) coincidente con l'inizio della respirazione polmonare.
La correlazione fra la nascita e l'acquisizione dei diritti della persona è un principio fondamentale all'interno del sistema giuridico italiano .Di conseguenza ,il bambino concepito che non è ancora nato è privo di capacità giuridica.
In accordo con questo principio ,il comma 2 dell'art. 1 del codice civile stabilisce che i diritti riconosciuti dalla legge al nascituro (come la capacità di succedere mortis causa e di ricevere una donazione) sono subordinati alla nascita e, dunque ,all'esistenza del soggetto eventuale e futuro.
Certamente il legislatore del 1942 analizzava il concetto di procreazione unicamente dal punto di vista biologico e naturale , ignorando i progressi della biomedicina ,la quale negli ultimi anni ci ha permesso di assistere alla nascita di nuove "figure medico-sociali" ,quali la duplicazione del padre(padre genetico e sociale),la possibile triplicazione della madre(madre genetica,madre "in cinta" e madre sociale) e la possibile procreazione post mortem.
La tutela dell'embrione potrebbe trovare un valido referente nell'art. 32 Cost. ,il quale tutela la salute dell'individuo,che si presenta sul piano soggettivo ampio a sufficienza per abbracciare anche l'embrione quale individuo che sta per diventare persona.
Ma tale impostazione che trova una sua validità ricostruttiva in riferimento al concepito non è certo che possa essere ripresa di pari passo anche per l'embrione non ancora impiantato in utero .
La posizione dell'embrione nel nostro ordinamento giuridico può definirsi ,allora, di tipo relativo .Più precisamente l'embrione non può essere ritenuto una <<cosa>>,quale possibile oggetto di proprietà ,ma neppure una <<non cosa>>.Lo stesso potrebbe essere qualificato come tertium genus ,tra oggetti e soggetti di diritto e ciò ,attesa l'indecifrabilità di tale definizione negativa .
L'art.1 della legge 194/78(che regolamenta la protezione sociale della maternità e l'interruzione volontaria della gravidanza) parla di <<protezione della vita umana dal suo inizio>>,cosa ben diversa dalla capacità giuridica che si acquista con la nascita.
Tale protezione non interessa l'embrione non ancora impiantato, per il quale non è possibile parlare di persona con un valore giuridico. Malgrado ciò è possibile trovare nell'art. 5 c.c.(atti di disposizione del proprio corpo) un quadro normativo suscettibile di tutelare tale "essere" biologico. Infatti la giurisprudenza colpisce con nullità assoluta i "contratti di maternità" a titolo oneroso e valuta come leciti i contratti atipici di maternità surrogata a titolo gratuito nella misura in cui questi sono destinati a realizzare un interesse considerato degno di una protezione dal sistema giuridico .
Una ordinanza del Tribunale di Bologna emessa il 9 maggio 2000 (...se la separazione fra i coniugi con relativo dissenso del marito all'impianto comporti lo scioglimento del contratto concluso con un Centro di medicina .Più in particolare se l'embrione possa essere titolare di un diritto a nascere) ha registrato una diversa sensibilità della giurisprudenza in materia di procreazione medicalmente assistita. Il decidente ha condiviso l'opinione secondo cui l'esigenza antropologica fondamentale del minore di avere una figura paterna ed una materna di riferimento, conduce ad affermare che tale diritto possa essere incluso tra i diritti fondamentali tutelati dall'art.2 della Costituzione in quanto costituirebbe uno dei presupposti per il normale svolgimento della personalità del soggetto. Tale diritto del figlio peraltro risulta essere protetto e tutelato anche dall'art. 30 Cost., il quale parla di educazione e mantenimento da parte di entrambi i genitori. Pertanto non si può consentire il ricorso a forme di procreazione artificiale che, contro l'interesse del nascituro, lo priverebbero della figura paterna.
Il diritto del figlio ad avere e godere della doppia figura genitoriale si evince anche chiaramente dalla risoluzione del Parlamento Europeo sulla fecondazione artificiale del 16/3/89.
L'Unione Europea si è ,anche da ultimo, mostrata attenta alla protezione dell'embrione con la Convenzione sui diritti dell'uomo e la biomedicina (Oviedo,1997) ,la quale seguendo il modello della CEDU vieta espressamente la clonazione sugli esseri umani. Il Parlamento Italiano con la legge n. 145 del 28 marzo 2001 ha ratificato la Convenzione ed il Protocollo Addizionale del 1998.
Si è però ancora lontani dall'attribuire dignità giuridica all'embrione ,il quale ,essendo un essere in potenza ,non viene valutato nel suo aspetto ontologico ma unicamente dal più semplice punto di vista fenomenologico e la recente Direttiva 2001/20/CE del 4 aprile 2001,concernente il ravvicinamento delle disposizioni legislative ,regolamentari ed amministrative degli Stati membri relative all'applicazione della buona pratica clinica nell'esecuzione della sperimentazione clinica di medicinali ad uso umano ,ce ne fornisce un esempio. Essa non protegge la sperimentazione clinica dell'embrione privandolo dunque di una tutela effettiva, del suo diritto alla vita.

Nell'era globalizzata in cui, volenti o nolenti, ci ritroviamo quotidianamente a convivere con codici e sigle, anche l'acronimo OGM sta prepotentemente entrando a far parte del nostro linguaggio comune, accompagnato da tanta disinformazione, tanti schieramenti opposti e politiche poco trasparenti.

La posizione dell' UE si trova, ancora una volta, nel centro del mirino di opinione pubblica, consumatori e "non addetti ai lavori", i quali faticano a districarsi tra un'informazione ed una presa di posizione comunitaria titubante ed una pressione sempre più forte che spinge dalle multinazionali e dalle industrie affiliate al modello della new-economy. Dopo gli scandali alimentari dell'ultimo decennio, il Vecchio Continente deve fare i conti con una richiesta pressante di garanzie concrete, attuando finalmente una politica comunitaria che miri alla sicurezza di tutti quei prodotti che, grazie al principio cardine della libera circolazione delle merci, sancito giurisprudenzialmente per la prima volta con la storica sentenza Cassis de Dijon, vengono commercializzati in ambito comunitario. I punti nevralgici della questione OGM toccano aspetti complessi, quali ad esempio la discussa brevettabilità degli stessi, l'esigenza di una normativa comunitaria che sia coerente alle riflessioni e agli obiettivi esposti nel Libro Bianco sulla sicurezza alimentare della Comunità europea, le lacune di una regolamentazione ancora rigida che risponde all'atteggiamento diffidente e restio dei cittadini dell'Unione.

L'approccio cauto dei consumatori, e dei fruitori in genere dei cibi geneticamente modificati, trova la sua ragion d'essere anche nella caotica e frammentaria campagna informativa che viene offerta: innanzitutto, è importante chiarire che di manipolazioni genetiche si parla ormai da molti anni. Gli Stati Uniti hanno iniziato a familiarizzarvi già dagli anni '70 (ricordiamo che nel 1973 si assisteva alla prima applicazione della transgenesi ad un organismo, per l'esattezza il batterio escherichia coli), per poi arrivare a praticare una ingegneria genetica vera e propria attuando le prime tecniche di clonazione dei geni. La coltivazione su larga scala vede il suo incipit nel 1990, per giungere dopo appena quattro anni al traguardo della commercializzazione di piante transgeniche: il pomodoro flavr savr a marcescenza ritardata.

Una delle aberrazioni maggiori a cui si assiste in questo ginepraio di notizie è proprio di carattere terminologico: la confusione più pericolosa è quella che si rischia di fare tra biotecnologie e manipolazioni genetiche. Le prime, infatti, esistono da sempre, poiché il termine sta semplicemente ad indicare una tecnica che utilizza un fenomeno biologico: in sostanza, vengono utilizzati i processi determinati da un microorganismo per ottenere un processo tecnologico, vale a dire un qualcosa che altrimenti in natura non si avrebbe senza la progettualità dell'uomo. Le biotecnologie, insomma, non sono certo una novità.

Le manipolazioni genetiche consistono invece nel ricombinare il DNA di una certa specie o di un certo organismo, trasferendo appunto geni da una specie all'altra o, in rari casi, iniettando geni della stessa specie. Come breve inciso, valga la pena ricordare che a priori nessuno di questi interventi è in assoluto inaccettabile: il problema sta tutto nel cogliere i confini giuridici, etici e di sicurezza umana oltre che ambientale. Volendo passare brevemente in rassegna gli interventi normativi dell'UE, ricordiamo sin da subito che sulla brevettabilità esiste una direttiva del Parlamento europeo, la n.44 del 1998, la quale prevede

che sono potenziali oggetto di proprietà intellettuale tutte le invenzioni, caratterizzate da innovatività tecnica ed applicazione industriale, concernenti materiale biologico o che implichino la trasformazione di quest'ultimo. Restano esclusi sequenze di geni umani, anche se parziali, procedimenti di clonazione umana, di modificazione genetica germinale dell'essere umano, di modificazione genetica animale senza una effettiva utilità medica e, soprattutto, di utilizzo di embrioni umani per scopi industriali o comunque commerciali. In questo contesto si inseriscono le innumerevoli polemiche e le opposte prese di posizione che rimbalzano dalla cronaca: un caso su tutti, Novartis e l'Ufficio Europeo dei Brevetti (EPO).

In generale, ad ogni modo, la posizione europea in materia di OGM resta cauta, senza dimenticare che, sul piano internazionale, la nostra normativa è molto diversa rispetto a quella che vige in Giappone, Canada e Stati Uniti. Vista la diffidenza e l'incertezza che ancora regna, alcune multinazionali, per ragioni di mercato, hanno deciso di eliminarli dai propri prodotti circolanti in Europa ed altrettante catene di grande distribuzione hanno preferito ritirare dai propri scaffali prodotti contenenti OGM.

A disciplinare giuridicamente la materia sono la direttiva n. 220/90 (recepita in Italia dal decreto legislativo n. 92 del 3 marzo 1993) ed il regolamento n. 258/97 (G.U.C.E. n. 1433 del 14 febbraio 1997) riguardanti, rispettivamente, l'emissione deliberata di OGM nell'ambiente e relativa commercializzazione e i nuovi prodotti alimentari caratterizzati da ingredienti diversi da quelli tradizionali (cosiddetti novel foods). Inoltre, la recentissima direttiva n. 2001/18, la quale entrerà in vigore il 17 ottobre 2002, prevede che tutte le autorizzazioni attualmente esistenti e rilasciate conformemente alla precedente direttiva dovranno essere rinnovate.

Per toccare un ultimo aspetto della questione, aspetto che più di ogni altro interessa da vicino il cittadino medio, l'etichettatura dei prodotti contenenti OGM sarà forse l'unico elemento in grado di fare la differenza in questo medioevo di informazioni e garanzie. Il disorientamento del consumatore è dettato dalla frequente mancanza di chiarezza, visto che gli interventi normativi interessati dal problema non sempre rassicurano i più diffidenti: per l'esattezza, sono i regolamenti sull'etichettatura dei prodotti alimentari, degli additivi e degli aromi derivati o composti da OGM (regolamento n. 1139/98 e n. 50/2000). Garantire una tracciabilità completa del prodotto sarebbe la soluzione vincente ma, come abbiamo visto anche per gli scandali BSE, ciò comporta una rivoluzione che purtroppo aziende ed Istituzioni non sono ancora capaci di fronteggiare.

La realizzazione di questo obiettivo è ostacolata ulteriormente da vere e proprie lacune legislative, come, ad esempio, l'assenza di una normativa sui mangimi: ciò fa sì che spetti ai produttori fissare autonomamente soglie e valori in base a piani di autocontrollo e strategie di mercato.

Non essendo né miopi né ingenui, è facile prevedere che esigenze di sicurezza alimentare comporteranno ripercussioni sui costi dei prodotti contenenti OGM o da questi derivati: il prezzo alto della salute contro quello concorrenziale e competitivo delle ambiguità sul mercato.

L'UE farà bene a dimostrarsi decisa e sensibile a questioni così rilevanti, se vorrà evitare che ad attuare rigidamente un principio di precauzione siano i consumatori. E non più soltanto le sue politiche comunitarie.

Il termine globalizzazione, entrato ormai nel vocabolario comune di tutti, è un concetto polisemantico: con esso si intende la crescente integrazione e interdipendenza fra mercati, il predominio dell’economia finanziaria su quella reale, ma anche il sempre maggiore impiego di tecnologie telematiche, che rendono possibile uno scambio di informazione al di là di barriere spazio-temporali, impensabile soltanto qualche anno fa.

Dal punto di vista giuridico la novità maggiore è però data dal fatto che le imprese non commerciano più solamente superando le frontiere nazionali, ma si dislocano e si ramificano su livello internazionale nei mercati da conquistare. Non è più lo stato ad aprire le strade a nuovi mercati come in epoca dell’imperialismo, ma oggi è la stessa impresa multinazionale ad attivarsi in una molteplicità di mercati nazionali.

Il conseguente multiculturalismo delle imprese multinazionali rende difficile una concezione di norma giuridica basata su un’omogeneità culturale, come lo si era visto nei vari sistemi nazionali. Si sta vivendo una profonda crisi dei tradizionali spazi di giuridicità. I tradizionali corpi di norme - quelle interne ed emanate da un’autorità statale e le norme di diritto internazionale - non riescono più ad assecondare i bisogni di una società globale ed in particolare modo della comunità economica. Per questo motivo, accanto agli spazi giuridici tradizionali è venuta a crearsi una ulteriore realtà giuridica, quella del diritto transnazionale. Si tratta di un corpo di regole creato da privati al di là delle tradizionali coordinate spazio-temporali del diritto e retto soprattutto dalla cosiddetta business community: la societas mercatorum.

Simile al noto fenomeno medioevale, anche questa nuova lex mercatoria nasce come un ordinamento indipendente da qualsiasi autorità statale, autonomo oltre che originario; essa ha le proprie origini in una lunga sedimentazione di consuetudini commerciali e prassi costanti all’interno di un mercato diventato globale.

È nato un sistema a confini mobili, nel quale grandissima libertà viene lasciata alle parti private. Perno di questo sistema è il contratto, in quanto strumento giuridico che meglio si adatta ad esigenze di flessibilità, ma anche a esigenze di economicità ed efficienza.

D’altra parte, però, anche l’uniformità del modello contrattuale costituisce un valore economico, in quanto garantisce una maggiore sicurezza e soprattutto un abbassamento dei costi di transazione nella conclusione di negozi giuridici. Così, si può osservare che anche all’interno dell’ordinamento economico formatosi nella societas mercatorum gli operatori tendono verso una certa uniformità.

L’atipicità del modello contrattuale scelto permette di raggiungere un tale obiettivo, perché, contrastando il ricorso a strumenti giuridici tradizionali, disciplinati in dettaglio dai vari legislatori nazionali, evita le differenze e le peculiarità dei vari sistemi nazionali, costruiti sulla base di uno sviluppo secolare separato ed autonomo. Modelli contrattuali come il franchising, il factoring o il leasing, che, provenienti dalla consuetudine commerciale internazionale, negli ultimi anni sono entrati a far parte di quasi tutti gli ordinamenti del mondo industrializzato, sono garanti di una quasi completa omogeneità di modelli.

Un ulteriore passo importante in questa direzione è stato compiuto con la codificazione dei principi di coutume commercial in quando regole UNIDROIT. La compilazione composta da un articolato e da un commento illustrativo è diventata punto di riferimento in numerosi lodi internazionali, ma è diventata anche un importante linea guida per le riforme. Ha avuto questa funzione di modello per esempio nei Paesi in transizione, che vengono da esperienze di socialismo reale. In questi sistemi spesso si è riscontrata una quasi totale mancanza di norme di regolamentazione del mercato e, per riempire tale vuoto normativo, si è fatto riferimento, fra l’altro, anche ai principi UNIDROIT.

La lex mercatoria ha trovato un certo riconoscimento diretto anche nell’ordinamento italiano. Infatti, nella nuova disciplina italiana in materia di arbitrato internazionale all’articolo 834 c.p.c., fra le “norme applicabili al merito” per decidere la controversia, si fa espresso riferimento anche agli “usi del commercio”, che non sono altro che le regole della lex mercatoria internazionale. Già precedentemente la Suprema Corte italiana aveva chiarito, con una pronuncia del 1982, che in materia di arbitrato internazionale era legittimo fare riferimento agli usi commerciali in quanto usi normativi. In altre parole, riteneva lecito fare riferimento nei lodi internazionali agli usi, come a regole attinenti al diritto e non solamente al fatto.

Il diritto può essere visto come uno specchio della società in cui opera e muta con essa. In questa fase storica cambiamenti importanti sono in corso negli ordinamenti giuridici nazionali. Adesso, sta al giurista di far tesoro delle opportunità che questo cambiamento di paradigmi propone e di distaccarsi da una concezione professionale, che gli inglesi chiamano black letter jurist, per poter dare risposte valide in una realtà giuridica in cui da norme parametriche si va sempre di più verso regole procedurali e verso il cosiddetto soft law.

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